专利反劫持研究（三）：past use折扣
作者：黄莺
前面两期讨论了专利劫持（hold up）问题，第一期围绕EVS技术分别讨论了诺基亚授权品牌HMD在德国被禁售的思考，以及CCC等EVS专利持有人设置的费率讨论等。第二期对比Avanci和Access Advance两个专利池的立场，讨论了是否会因此产生劫持问题。
本文试图从相反的角度，看看造成专利反劫持（hold out）可能的因素。并以“past use折扣”这个话题作为本期的切入点。
其实，从权利人的角度，不仅认为反劫持一直存在，而且屡次提到这是已经被法院证实的。
例如Sisvel提出了以下一些并不FRAND的行为，并认为其中一些已被欧洲法院确定，其中就隐含了可能的反劫持行为：
★未回复的信件和其他通信；
★拒绝会面，或在合理的基础上拒绝会面；
★频繁取消会议在不方便的地点举行的会议；
★只有在一年中明显不方便的时间才能举行；
★拒绝签署保密协议NDA；
★要求无休止的技术演示；
★拒绝提出经济建议；
★拒绝对提议作出回应；
★提出没有事实依据的建议；
★从协商条款中回溯；
★不与高级决策者接触，从而导致谈判中明显的进展付诸东流；
★聘请政府官员威胁制裁SEP持有人；以及
★提起毫无根据或琐碎的诉讼，向SEP持有人施加额外的成本和风险，这将增加谈判许可证次级F/RAND条款的杠杆
关于在现实世界中反向劫持和拖延许可证谈判的不良行为的丰富多彩的轶事包括：实施者用初级员工代替决策者，或者在专利所有人在国际飞行后根本不出席会议；回复信件的过度延误，如果有的话；在通常最简单的事情上，比如在达成保密协议时，不合理的吹毛求疵和拖延。然而，这一切只是冰山一角。
总之，如果采访每一个专利权人，他们都会说出一堆实施人试图拖延以达到反劫持目的的理由来。而且可以看到，上述不同公司和专家的意见中，有些理由是相似的。
但是从实施人的角度来看，并不FRAND的许可费率和条款显然是无法达成协议的最主要原因，因此在实践中涉及到“钱”的问题时，权利人一方理所当然的会认为“别跟我砍价，我设定的费率就是FRAND的”，实施人则会认为“我看着并不FRAND，许可费能支出越少越好”。
而除了正常的许可费率外，对于双方达成协议之前既往的使用费（past use）缴纳也是一个谈判的部分。
所谓past use一般是指权利人在通知实施人侵权时之前的可追溯时期的专利侵权是需要付费的，追溯期根本不同国家规定各有差异，有长有短。
但如何计算，会涉及到很复杂的因素，即使是在法院进行侵权损害赔偿（past damage）的判定时，尤其是是否故意侵权，都需要有较为充足的证据，包括对何时侵权的认定和主观意愿的判断等。
也正是因为复杂，也使得past use可能会成为谈判中最有可能有回旋余地的地方。但是不同权利人和专利池管理方对past use问题似乎采用的标准并不一致，这也使得像土耳其电视制造商Vestel在回复美国司法部2021年政策声明草案评论时，特意提到了有关“past use折扣”的问题：
六、 既往使用费折扣(Discounts for past use)
既往使用SEP保护技术的折扣应在美国SEP政策文件中明确规定。即F/RAND，本身并没有歧视性。对过去的使用给予折扣通常是公平合理的，因为被许可方很难重新打开过去时期的账簿和余额。此外，实施者可能已经真诚地营销和销售了他们的产品，没有保留使用费，他们可能只是在以后才知道他们必须向SEP持有者支付。同时，部件供应商可能会致力于长期运行的供应计划，如果在了解（额外）SEP特许权使用费成本后施加额外的成本因素（基本上是合同中期），这可能会给供应商带来极大的困难。
出于这些原因，一些专利池，例如Avanci，在过去使用其许可的2G/3G/4G蜂窝通信SEP时，会给予大幅折扣(For these reasons, several patent pools, for instance Avanci, have a practice of granting significant discounts for past use of the 2G/3G/4G cellular communication SEPs they license)。支持这种折扣做法的Avanci成员委员会令人印象深刻，他们证实，折扣被广泛认为是对过去使用的充分补偿(The impressive board of Avanci members22 who support this discounting practice confirms that discounting is widely regarded as adequate compensation for past use)。因此，Vestel建议，将此类折扣作为F/RAND定价的一个要素纳入政策声明中是有帮助的。
Vestel这家公司很有意思，其回复美国司法部的评论内容读起来会发现写的非常好，虽然Vestel正在与Access Advance专利池打着诉讼，但是全文之中并没有说Access Advance的坏话，这一点与Access Advance的评论中将自己定位成专利权人阵营的代言人，形成比较大的反差，Vestel还是颇具绅士风度。
即使在想去评论Access Advance管理的HEVC Advance专利池在past use上不太同情理时，也没有直接去“批评”，而是用了另外一个和Vestel没啥关系的Avanci专利池来举例。
至于Avanci专利池是不是躺枪了，或是否真的会像Vestel评论的那样会对past use给予较大折扣，就不清楚了。
但这却引出了一个有意思的话题，如果你是实施人，知道权利人和专利池会提供past use折扣，也就是如果双方对past的起始点确定越晚，有可能past royalties的支出就会少一点，当然这对于总的许可大项目来讲，也许就是个“苍蝇肉”，但是这种想法如果存在的话，是否会影响双方谈判，进而或是构成hold out的小部分原因？
我在此只做疑问的提出，不做过多评论，因为对许可实操情况并不了解。如果从隔岸观火或外行的角度来看这个问题，实际上想了解的有几点：
一是为何像Vestel提到的不同权利人给出的past use政策会有差异，这种差异在FRAND原则的横向对比中处于怎样的位置？
二是专利权人或专利池管理者在处理类似past use这类问题时，如何做到真正的FRAND？
当然，还会有很多很多的疑问，只是这些问题连同past use折扣与各家之间的关系，实际上并不是一个公开的信息，相反被许可谈判双方的NDA所限制住了，所以外界对此的讨论并不多。
但是其中是不是有值得研究和深入思考的方面，是否有通过司法审判使得这个问题更加公开、透明，还有待更多的人参与到话题讨论中来。
仅以此文作为抛砖引玉之用。